SiteHeart
faq-image

ФРАНЧАЙЗИНГ. ДОГОВОР КОМПЛЕКСНОЙ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ЛИЦЕНЗИИ (ФРАНЧАЙЗИНГА) И ЕГО ОСНОВНЫЕ УСЛОВИЯ. Особенности договора франчайзинга между резидентами и нерезидентами РК.

28 октября 2016

Общая информация о франчайзинге в Казахстане.

 

Франча́йзинг — вид отношений между рыночными субъектами, когда одна сторона (франчайзер) передаёт другой стороне (франчайзи) за плату (роялти) право на определённый вид бизнеса, используя разработанную бизнес-модель его ведения. Это развитая форма лицензирования, при которой одна сторона предоставляет другой стороне возмездное право действовать от своего имени, используя товарные знаки и бренды франчайзера.

 

Основными нормативными правовыми актами, регулирующими отношения по франчайзингу в Республике Казахстан являются: Гражданский Кодекс РК, Закон РК «О комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинге)», Закон РК «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», Закон РК «Об авторском праве и смежных правах», Закон РК «О валютном регулировании и валютном контроле», а также иные нормативные правовые акты.

 

Так, по договору комплексной предпринимательской лицензии одна сторона (комплексный лицензиар) обязуется предоставить другой стороне (комплексному лицензиату) за вознаграждение комплекс исключительных прав (лицензионный комплекс), включающий, в частности, право использования фирменного наименования лицензиара и охраняемой коммерческой информации, а также других объектов исключительных прав (товарного знака, знака обслуживания, патента и т.п.), предусмотренных договором, для использования в предпринимательской деятельности лицензиата.

 

Договор комплексной предпринимательской лицензии предусматривает использование лицензионного комплекса, деловой репутации и коммерческого опыта лицензиара в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования, применительно к определенной сфере деятельности (продаже товаров, полученных от лицензиара или произведенных пользователем, осуществлению иной коммерческой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг). 

 

Одним из основных условий договора франчайзинга являются  - вознаграждения.

 

В нормативно-правовых актах РК отсутствуют нормы регламентирующие форму и порядок оплаты вознаграждения по договору франчайзинга.

 

О том, что комплекс исключительных прав (лицензионный комплекс) передается лицензиату за вознаграждение, то есть является возмездным можно увидеть только в некоторых статьях, таких как:

Пункт 1 статьи 896 ГК РК и пункт 1 статьи 10 Закона РК «О комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинге)» согласно которым по договору комплексной предпринимательской лицензии одна сторона (комплексный лицензиар) обязуется предоставить другой стороне (комплексному лицензиату) за вознаграждение комплекс исключительных прав (лицензионный комплекс), включающий, в частности, право использования фирменного наименования лицензиара и охраняемой коммерческой информации, а также других объектов исключительных прав (товарного знака, знака обслуживания, патента и т.п.), предусмотренных договором, для использования в предпринимательской деятельности лицензиата, а также подпункте 3) пункта 2 статьи 17 Закона РК «О комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинге)», по соглашению сторон договора комплексной предпринимательской лицензии комплексный лицензиат обязан своевременно осуществлять платежи за использование предоставленного комплекса исключительных прав.

 

Так как отсутствуют нормы, непосредственно регламентирующие способ, порядок и сроки оплаты пользования исключительными правами, считаем, что они определяются сторонами по договору.

 

При этом, согласно комментариям к Гражданскому Кодексу РК, а именно к Главе ГК РК о франчайзинге, вознаграждение по договору комплексной предпринимательской лицензии может выплачиваться лицензиатом лицензиару в форме фиксированных разовых (паушальных платежей) или периодических платежей (роялти), отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых лицензиаром для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором. В мировой практике наиболее распространенным является первоначальный взнос фиксированной суммой сразу после заключения договора (так называемый "паушальный платеж"), а затем повременные отчисления в определенном проценте от суммы оборота товаров, услуг, работ (так называемые "роялти").

В связи с этим, в договорах франчайзинга, заключенных с компаниями РК чаще всего встречается название фиксированного разового платежа – как «Паушальный платеж», что по сути та же самая «Концессионная плата». 

 

Что такое роялти? Роялти - это платеж за использование или право использования авторских прав, программного обеспечения, патентов, чертежей или моделей, товарных знаков или других подобных видов прав; использование или право использования промышленного оборудования, в том числе морских и воздушных судов, арендуемых по договорам бербоут-чартера или димайз-чартера, а также торгового или научно-исследовательского оборудования; использование "ноу-хау"; использование или право использования кинофильмов, видеофильмов, звукозаписи или иных средств записи. 

 

Паушальный платеж – это фиксированный разовый платеж за приобретение лицензионного комплекса, то есть расходы Лицензиата в этой части.

                   

Особенности договора франчайзинга между резидентами и нерезидентами РК.

 

Когда речь идет об уплате вознаграждений по договору франчайзинга, наверняка у сторон (особенно если одной из сторон является нерезидент РК, международный франчайзинг) возникает вопрос: Каким налогом облагаются такие вознаграждения и подлежат ли они вычету?  (некоторые условия международного франчайзинга)

 

Согласно пп.12) п.1 ст.192 Налогового кодекса РК доходы в форме роялти, получаемые от резидента признаются доходами нерезидента из источников в Республике Казахстан и в соответствии с п.1 ст.193 Налогового кодекса такие доходы юридического лица-нерезидента, осуществляющего деятельность без образования постоянного учреждения, облагаются подоходным налогом у источника выплаты по ставкам, указанным в ст.194 Налогового кодекса, без осуществления вычетов.

В соответствии с пп.6) ст.194 Налогового кодекса доходы нерезидента, осуществляющего деятельность без образования постоянного учреждения, из источников в Республике Казахстан в виде роялти подлежат налогообложению подоходным налогом у источника выплаты по ставке 15 процентов.

Также, необходимо отметить, что в случае, если вышеуказанные юридические лица-нерезиденты являются резидентами стран, с которыми Республикой Казахстан заключены Конвенции (Соглашения) об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от уплаты налогов на доход и капитал, то такие нерезиденты вправе применить льготные ставки налогообложения, предусмотренные такими Конвенциями (Соглашениями).

При этом порядок применения международного договора в отношении полного или частичного освобождения от налогообложения доходов нерезидента, полученных из источников в Республике Казахстан, определен статьей 212 Налогового кодекса, которая гласит, что при выплате доходов нерезиденту в виде дивидендов, вознаграждений и (или) роялти или при отнесении невыплаченных доходов нерезидента в виде вознаграждений и (или) роялти на вычеты налоговый агент вправе самостоятельно применить освобождение от налогообложения или сниженную ставку налога, предусмотренную соответствующим международным договором, при условии, если такой нерезидент является окончательным (фактическим) получателем дохода и является резидентом страны, с которой заключен международный договор.

Согласно п.5 ст.2 Налогового кодекса, если международным договором, ратифицированным Республикой Казахстан, установлены иные правила, чем те, которые содержатся в настоящем Кодексе, применяются правила указанного договора.

 

Таким образом, рекомендуется Сторонам включить в Договор франчайзинга дополнительно пункт о подоходном налоге у источника выплаты в размере 15% от общей суммы роялти и сопутствующих услуг.

 

Что касается вычетов, согласно п.п.1) п.1 ст.103 НК РК (Вычет по вознаграждению) в целях настоящей статьи вознаграждениями признаются: вознаграждения, определенные статьей 12 настоящего Кодекса.

 

Так согласно п.30) ст.12 НК РК предусмотрен роялти.

 

В соответствии с п.1. ст.212-1 НК РК, при выплате доходов нерезиденту в виде дивидендов, вознаграждений и (или) роялти или при отнесении невыплаченных доходов нерезидента в виде вознаграждений и (или) роялти на вычеты налоговый агент вправе самостоятельно применить освобождение от налогообложения или сниженную ставку налога, предусмотренную соответствующим международным договором, при условии, если такой нерезидент является окончательным (фактическим) получателем дохода и является резидентом страны, с которой заключен международный договор.
В целях настоящего раздела под окончательным (фактическим) получателем (владельцем) доходов следует понимать лицо, которое имеет право владения, пользования, распоряжения доходами и не является посредником в отношении такого дохода, в том числе агентом, номинальным держателем. 

 

Исходя из указанных норм НК РК можно прийти к следующему, что роялти подлежит вычету в качестве расходов.

 

Паушальный платеж, как указывали выше – это фиксированный разовый платеж резидента за приобретение лицензионного комплекса, то есть расходы Лицензиата в этой части. В связи с чем, паушальный платеж относится к вычету как первоначальные расходы Лицензиата. 

 

Права и обязанности по договору франчайзинга в Казахстане.

Еще одним основным условием договора франчайзинга  являются – права и обязанности Сторон.

 

Так, согласно ст.14 Закона РК О комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинге), Комплексный лицензиар имеет право:

1)        контролировать качество производимых лицензиатом по договору комплексной предпринимательской лицензии товаров (работ, услуг);

2)        преимущественной покупки при отчуждении лицензиатом своего предприятия (своей доли в предприятии);

3)        выступать гарантом или поручителем в отношении лицензиата перед третьими лицами;

4)        заключать иные договоры с комплексным лицензиатом, в частности, выступать по отношению к нему лизингодателем;

5)        расторгнуть в одностороннем порядке договор комплексной предпринимательской лицензии и взыскать с комплексного лицензиата причиненные убытки при неисполнении им обязанностей, предусмотренных подпунктом 5) пункта 2 статьи 17 настоящего Закона;

6)        осуществлять иные права в соответствии с законодательством Республики Казахстан.

 

В статье 16 данного Закона предусмотрены, права Комплексного лицензиата: 

1) заключать договоры комплексной предпринимательской лицензии с другими лицами при условии, если иное не предусмотрено договором комплексной предпринимательской лицензии;

2) заключать иные договоры с комплексным лицензиаром, предусмотренные гражданским законодательством Республики Казахстан;

3) осуществлять иные права в соответствии с законодательством Республики Казахстан.

 

Статьей 15 предусмотрены обязанности комплексного лицензиара, такие как:

1)                 передать комплексному лицензиату техническую и коммерческую документацию и представить иную информацию, необходимую лицензиату для осуществления прав, предоставленных ему по договору комплексной предпринимательской лицензии;

2)                 провести обучение и консультирование лицензиата по вопросам, связанным с осуществлением этих прав;

3)                 не разглашать конфиденциальную коммерческую информацию, полученную от лицензиата.

     

Статьей 17 предусмотрены обязанности комплексного лицензиата:

1)        использовать при осуществлении предусмотренной договором деятельности лицензионный комплекс лицензиара указанным в договоре образом;

2)        допускать лицензиара на свою производственную территорию, представлять ему необходимую документацию и оказывать содействие в получении информации, необходимой для осуществления контроля за правильным использованием предоставленных исключительных прав;

3)        соблюдать все инструкции и указания лицензиара в отношении характера, способов и условий использования переданных в пользование исключительных прав;

4)        не разглашать секреты производства лицензиара и другой полученной от него конфиденциальной коммерческой информации;

5)        информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации на основании договора комплексной предпринимательской лицензии.

2. По соглашению сторон договора комплексной предпринимательской лицензии комплексный лицензиат обязан:

1) не участвовать в деятельности конкурентов лицензиара;

2) по окончании срока действия договора комплексной предпринимательской лицензии не разглашать без письменного разрешения лицензиара служебную и коммерческую тайну, нераскрытую информацию, в том числе секреты производства (ноу-хау);

3) своевременно осуществлять платежи за использование предоставленного комплекса исключительных прав;

4) по получении от комплексного лицензиара результатов проверки принимать необходимые меры для исправления недостатков;

5) не осуществлять действий, направленных на передачу комплекса исключительных прав, предоставленных по договору комплексной предпринимательской лицензии;

6) обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договора комплексной предпринимательской лицензии товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ и услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно лицензиаром.

 

Вместе с указанными правами и обязательствами, стороны договора франчайзинга могут предусмотреть и другие обязательства, не противоречащие  нормам действующего законодательства РК.

 

Расторжение договора франчайзинга в Казахстане.

 

Следующим основным условием является – срок и порядок расторжения договора франчайзинга.

 

Договор комплексной предпринимательской лицензии должен заключаться в письменной форме, как на определенный срок, так и бессрочно.

 

При этом, договор комплексной предпринимательской лицензии, заключенный с указанием срока, может быть расторгнут в соответствии с общими правилами Гражданского кодекса РК.

 

Так, согласно п.1 ст.401 ГК РК изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законодательными актами и договором. 

В соответствии с пп.1) и 2) п.2 ст.401 ГК РК по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: при существенном нарушении договора другой стороной и в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законодательными актами или договором. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора. 

 

Кроме того, согласно п.5 ст.403 ГК РК, если основанием для расторжения или изменения договора послужило существенное нарушение договора одной из сторон, другая сторона вправе требовать возмещения убытков, причиненных расторжением или изменением договора.

 

В свою очередь, в соответствии с п.5 ст.14 Закона РК «О комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинге), комплексный лицензиар имеет право расторгнуть в одностороннем порядке договор комплексной предпринимательской лицензии и взыскать с комплексного лицензиата причиненные убытки при неисполнении им обязанностей, предусмотренных подпунктом 5) пункта 2 статьи 17 настоящего Закона.

 

Согласно пп.5) п.2 ст.17 Закона, если иное не предусмотрено договором комплексной предпринимательской лицензии, комплексный лицензиат обязан информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации на основании договора комплексной предпринимательской лицензии.

 

На основании изложенного, можно сделать следующий вывод: в случае, даже если по договору франчайзинга лицензиаром будет предусмотрен порядок внесудебного расторжения договора, то в любом случае  лицензиат имеет право требовать возмещения убытков. В связи с чем, во избежание каких-либо нарушений, рекомендуем указать в Договоре франчайзинга тот порядок расторжения Договора, который прямо предусмотрено законодательными актами РК.

 

Порядок расторжения бессрочного договора прямо предусмотрено нормами законодательных актов, согласно которым от бессрочного договора комплексной предпринимательской лицензии, стороны вправе отказаться известив об этом другую сторону за шесть месяцев, если договором не предусмотрен более продолжительный срок извещения.

 

Регистрация договоров франчайзинга в Республике Казахстан.

 

Еще одним существенным условием договора франчайзинга является – регистрация договора.

 

Так, государственной регистрации подлежат лицензионные договоры, заключаемые между организациями, управляющими имущественными правами на коллективной основе и пользователями. Подтверждением государственной регистрации лицензионного договора является выдача государственного регистрационного удостоверения (далее - ГРУ) и занесение сведений в государственный реестр лицензионных договоров. Государственным органом, осуществляющим регистрацию лицензионного договора является - Комитет по правам интеллектуальной собственности Министерства юстиции Республики Казахстан (далее - Комитет).

 

Согласно закону РК «О комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинге)»,

порядок регистрации лицензионного договора состоит из следующих шагов:

1. Государственной регистрации подлежат лицензионные договоры и соглашения, заключаемые между правообладателями (лицензиар) и физическими и юридическими лицами (лицензиат), на использование, предусмотренными в них способами произведений и объектов смежных прав в соответствии с Законом Республики Казахстан "Об авторском праве и смежных правах", законодательством Республики Казахстан и международными договорами в области авторского права и смежных прав.

2. Регистрация лицензионных договоров и соглашений, выдача государственных регистрационных удостоверений (ГРУ) производится на основании поданной заявителем (лицензиатом или лицензиаром согласно Договора) заявки на имя Председателя Комитета по правам интеллектуальной собственности Министерства юстиции Республики Казахстан (далее - Комитет) при уплате установленного сбора и соблюдении других требований. На регистрацию представляются оригинал и одна копия лицензионного договора или соглашения. По усмотрению государственного органа, производящего регистрацию, либо самого заявителя; заявка может сопровождаться документами, подтверждающими содержащиеся в ней сведения.

3. Государственная регистрация лицензионных договоров и соглашений производится Комитетом в трехдневный срок со дня подачи заявки, копии лицензионного договора или соглашения. В случае нарушения заявителем настоящих Правил, законодательства Республики Казахстан об авторском праве и смежных правах ему может быть отказано в регистрации и выдаче ГРУ. Решение об отказе в регистрации сообщается заявителю в недельный срок в письменном виде. Срок регистрации может быть продлен Комитетом, в случае необходимости, в получении документов, подтверждающих сведения, содержащиеся в заявке и лицензионном договоре или соглашении.

4. Регистрация производится путем внесения в Журнал-реестр лицензионных договоров и соглашений соответствующей записи в выдаче заявителю ГРУ установленного образца.

Государственное регистрационное удостоверение (ГРУ) является документом, подтверждающим произведенную регистрацию лицензионного договора или соглашения и дающим право его обладателю использовать произведения и объекты смежных прав. ГРУ оформляется на бланке установленного образца за подписью Председателя Комитета и заверяется гербовой печатью. Каждому ГРУ присваивается индивидуальный номер в Журнале-реестре. Следует отметить, что в предоставлении Договора в 4-х экземплярах, нет необходимости, а заявление подается в регистрирующий орган только от одной Стороны, на которой по Договору лежит обязанность регистрации данного Договора франчайзинга.

 

Настоящая статья носит информативный характер, и в случае выявления интересующихся Вас вопросов касательно договора комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга), просим обращаться по следующим контактам:

 

Настоящая статья подготовлена старшим юристом ZAN Company

Жумадиловой Жулдыз

 

Info@zancompany.com

+7 701 557 44 27

 

Ваш комментарий

обновить код
Поделиться в соц сетях