ОБЕСПЕЧЕНИЕ ИСПОЛНЕНИЯ ДОГОВОРОВ В КАЗАХСТАНЕ
Договор в гражданском обороте.
Одной из главнейших задач бизнеса является минимизация рисков той или иной Компании в бизнесе. Обеспечение исполнения обязательств контрагентов, это один из факторов минимизации рисков бизнеса и стабильного развития Компании. Основным способом минимизации рисков и обеспечения выполнения обязательств выступает оформление, подробное про писание важных деталей и регламентирование гражданско-правовых отношений в заключенном договоре в целом, будь то участниками сделки физические и юридические лица. Таким образом основным «кирпичиком» в роли обеспечения исполнения обязательств и минимизации рисков в предпринимательстве выступает договор.
Гражданский кодекс РК определяет под договором соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.
Из определения договора следует, что любая сторона договора не только приобретает права, но и несет обязанности.
Однако, как показывает практика, стороны договора не всегда исполняют свои обязанности добросовестно либо не исполняют их вообще, из-за чего сторона договора может понести значительные убытки и потери. Нередко такое неисполнение либо ненадлежащее исполнение приводит к судебным тяжбам, а то и к полному приостановлению бизнеса и банкротству Компании.
Поэтому при разработке и согласовании условии любых видов договоров, необходимо уделять особое внимание разделу об ответственности, так как именно меры ответственности могут понудить контрагента исполнить свои обязательства, принятые им по договору.
Меры ответственности контрагента в исполнении им взятых обязательств.
Обычно на практике меры ответственности сводятся к установлению в договоре неустойки, пени или штрафа за нарушение условий договора, которые по законодательству являются одними из способов обеспечения исполнения обязательства.
Конечно, существуют и другие способы обеспечения исполнения обязательства, такие как залог, задаток, гарантии и поручительство, удержание, гарантийный взнос, которые также могут того или иного контрагента понудить исполнить обязательство или получить равнозначную замену неисполненному обязательству по договору.
Однако, следует учитывать, что вышеперечисленные виды способов обеспечения исполнения обязательства можно использовать в заключаемых между сторонами договорах в зависимости от вида договора.
Как известно видов гражданско-правовых договоров множество: договор купли-продажи, договор поставки, договор мены, договор дарения, договор аренды, договор лизинга, договор подряда, договор перевозки, договор хранения, договор франчайзинга, договор займа, договор банковского займа, договор поручения и др.
Например, если неустойку, пеню или штраф можно во всех видах гражданско-правовых договоров использовать, то залог, задаток, гарантии и поручительство, удержание или гарантийный взнос можно использовать не во всех видах договоров.
Понятие «Обязательство».
Прежде чем рассматривать способы обеспечения исполнения обязательства, остановимся на самом понятии «обязательство».
Согласно нормам ГК РК, в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.д., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Кредитор обязан принять от должника исполнение.
В силу денежного обязательства одно лицо (должник) обязано уплатить деньги другому лицу (кредитору), а кредитор имеет право требовать от должника исполнение его обязанности по уплате денег (заем денег и другие обязательства). К обязанностям по уплате денег по возмездному договору, обязательствам о возмещении убытков и уплате неустойки, а также обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда либо неосновательного обогащения, применяются правила о денежном обязательстве, если иное не установлено настоящим Кодексом, законодательными актами Республики Казахстан или не вытекает из существа обязательства.
Для нормального развития гражданско-правовых отношений между контрагентами характерно исполнение обязательств надлежащим образом.
В силу ст.272 ГК РК обязательство должно исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями законодательства, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.
Согласно ст.349 ГК РК под нарушением обязательства понимается его неисполнение либо исполнение ненадлежащим образом (несвоевременное, с недостатками товаров и работ, с нарушением других условий, определенных содержанием обязательства) - ненадлежащее исполнение. При возникшей невозможности надлежащего исполнения должник обязан незамедлительно известить об этом кредитора.
Именно нарушение обязательств наносит вред субъектам гражданско-правовых отношений и может привести к перебоям в работе всего механизма товарно-денежных отношений между субъектами.
В целях предотвращения таких нарушений и устранения их последствий устанавливается гражданско-правовая ответственность контрагентов за нарушение обязательств в виде санкции.
Так, согласно нормам ГК РК, исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, гарантией, задатком, гарантийным взносом и другими способами, предусмотренными законодательством или договором.
Неустойка, штраф, пеня.
Неустойка (штраф, пеня) являются самыми распространенными способами обеспечения исполнения обязательств, встречающиеся во всех видах гражданско-правовых договоров для минимизирования рисков, связанных с недобросовестным поведением того или иного контрагента.
В соответствии со ст.293 ГК РК неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законодательством или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.
Из содержания данной статьи неустойку можно разделить на два вида: законная неустойка и договорная неустойка.
Согласно ст.295 ГК РК кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законодательством (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон.
То есть, законную неустойку можно предъявить должнику в случае обращения в судебные органы с иском о взыскании задолженности, несмотря на то, что обязанность ее уплаты не предусмотрена договором.
Договорная неустойка – это неустойка, предусмотренная соглашением сторон.
Статья 293 ГК РК также включает в понятие неустойки - штраф и пеню.
В терминологической практике четкого разграничения понятия неустойки от понятия штрафа нет, но как предусмотрено законом, неустойкой признается взыскание, размер которого определяется в твердой денежной сумме или в процентах к сумме неисполненного либо ненадлежаще исполненного обязательства (ст.296 ГК РК), а штрафом признается взыскание в твердой сумме. Пеня является разновидностью неустойки, как обычно она характеризуется не определенным соотношением с убытками и начисляется в определенной доле процента (0,1% или 0,5 % и т.д.) от суммы неисполненного обязательства за каждый день просрочки.
Залог, как способ обеспечения обязательств (его виды ипотека, заклад).
В соответствии со ст.299 ГК РК, залогом признается такой способ обеспечения исполнения обязательства, в силу которого кредитор (залогодержатель) имеет право, в случае неисполнения должником обеспеченного залогом обязательства, получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодатель), за изъятиями, установленными настоящим Кодексом.
Залог возникает в силу договора, а также на основании законодательных актов при наступлении указанных в них обстоятельств, если в законодательных актах предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге.
Предметом залога может быть любое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением вещей, изъятых из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законодательными актами.
Право залога может быть распространено договором на имущество, которое поступит в будущем в собственность или хозяйственное ведение залогодателя.
Если иное не предусмотрено договором или законодательными актами, залог обеспечивает требование в том его объеме, какой оно имеет к моменту фактического удовлетворения, включая вознаграждение (интерес), возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, неустойку (штраф, пеню), необходимые издержки по содержанию заложенного имущества, а также возмещение расходов по взысканию.
Залог также может устанавливаться в отношении требований, которые возникнут в будущем при условии, если стороны договорятся о размере обеспечения залогом таких требований.
Видами залога являются:
Ипотека - вид залога, при котором заложенное имущество остается во владении и пользовании залогодателя или третьего лица.
Предметом ипотеки могут быть предприятия, строения, здания, сооружения, квартиры в многоквартирном доме, транспортные средства, космические объекты, товары в обороте и другое, не изъятое из гражданского оборота, имущество.
Ипотека предприятий, строений, зданий, сооружений, квартир в многоквартирном доме, транспортных средств и космических объектов подлежит регистрации в органах, осуществляющих регистрацию таких объектов.
Заклад - вид залога, при котором заложенное имущество передается залогодателем во владение залогодержателя.
С согласия залогодержателя предмет залога может быть оставлен у залогодателя под замком и печатью залогодержателя. Предмет залога может быть оставлен во владении залогодателя с нанесением знаков, свидетельствующих о залоге (твердый залог).
При залоге прав предметом залога являются имущественные права, которые могут быть отчуждены, в частности, арендные права на предприятия, строения, здания, сооружения, право на долю в имуществе хозяйственного товарищества, долговые требования, авторские, изобретательские и иные имущественные права.
Если закладываемое право подтверждается документом, договор залога может быть оформлен передачей правоустанавливающего документа.
При залоге банковского вклада в залог предоставляются права вкладчика по договору банковского вклада. Залогодатель-вкладчик обязан письменно известить банк о залоге банковского вклада с указанием сведений о залогодержателе.
Залог ценных бумаг осуществляется в соответствии с законодательством о рынке ценных бумаг.
Залогом товаров в обороте признается залог товаров с оставлением их у залогодателя и с предоставлением залогодателю права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов, сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т.п.) при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре о залоге.
Принятие от граждан в залог движимого имущества, предназначенного для личного пользования, в обеспечение краткосрочных займов может осуществляться в качестве предпринимательской деятельности юридическими лицами, зарегистрированными в качестве ломбардов.
Вообще залог как один из способов обеспечения исполнения обязательств имеет многовековую историю со времен еще римского права. В современных условиях залог занимает особое место и получил широкое распространение на практике, особенно в деятельности банковских структур, МФО, использующих данный способ исполнения обязательств при выдачи различных кредитов. Однако каких-либо препятствий для использования его в любых иных обязательствах, кроме как банковских - нет. Единственное применение залога предполагает одно условие - обеспечиваемое залогом требование должно быть действительным.
На практике, помимо кредитных, залогом могут быть обеспечены обязательства, вытекающие из договоров купли-продажи, подряда, комиссии, хранения и других договоров, предусмотренных ГК РК. Это значит, что залог как способ обеспечения обязательств можно применить не только банках, но и при подряде на ремонт особо ценного объекта/предмета и так далее.
Также залог нередко используется применительно к обязательствам, не предусмотренным Гражданским правом, например, в деятельности таможенных органов. Залог используется здесь в целях обеспечения уплаты таможенной пошлины и некоторых других платежей, а также для обеспечения взыскания штрафа или стоимости товаров и транспортных средств при совершении нарушений таможенных правил.
Таким образом, преимущество залога – как способа обеспечения исполнения обязательств: i) договор залога имущества обеспечивает наличие и сохранность этого имущества на тот момент, когда должнику придется рассчитываться с кредитором; ii) залог имущества должника обеспечивает кредитору-залогодержателю возможность удовлетворить свои требования за счет предмета залога преимущественно перед другими кредиторами; iii) реальная опасность потерять имущество в натуре (а предметом залога является, как правило, особо ценное) является хорошим стимулом для должника исполнить свои обязательства надлежащим образом.
Гарантия, поручительство как способы обеспечения исполнения обязательств.
Следующими видами обеспечения исполнения обязательств являются гарантия и поручительство.
Согласно ст.329 ГК РК, в силу гарантии гарант обязывается перед кредитором другого лица (должника) отвечать за исполнение обязательства этого лица полностью или частично солидарно с должником, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами.
Лица, совместно давшие гарантию, отвечают перед кредитором солидарно, если иное не установлено договором гарантии.
Договор гарантии может быть заключен также для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем.
Согласно ст.330 ГК РК, в силу поручительства поручитель обязуется перед кредитором другого лица (должника) отвечать за исполнение обязательства этого лица полностью или частично субсидиарно.
Понятия «Гарантия» и «Поручительство» на первый взгляд являются понятиями однозначными, но они все-таки имеют различия:
1) Гарант отвечает перед кредитором должника солидарно с должником, а поручитель отвечает перед кредитором субсидиарно. При солидарной ответственности кредитор вправе требовать от должника и гаранта совместно или отдельно от каждого исполнения обязательства, обеспеченного гарантией.
2) Гарантия возникает на основании договора или законодательства, а поручительство только на основании договора.
3) Гарант несет ответственность в том же объеме, как и должник, включая оплату процентов, вознаграждения, судебных издержек по взысканию суммы долга, убытков, если иное не установлено договором, а поручитель несет ответственность в пределах суммы, указанной в гарантии, если иное не предусмотрено условиями поручительства. При субсидиарной ответственности поручитель отвечает только за неисполненную должником часть обязательства перед кредитором.
4) По законодательству договор гарантии может быть заключен для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем, а заключение договора поручительства для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем законодательством не предусмотрено.
Гарантия и поручительство, как и залог широко используется в деятельности банковских структур, МФО, использующих данные способы исполнения обязательств при выдачи различных кредитов. Однако каких-либо препятствий для использования их в других обязательствах, также не имеется. Поэтому, гарантией и поручительством, кроме договоров банковского займа, также могут быть обеспечены обязательства, вытекающие из договоров купли-продажи, договоров поставки и др., ведь конечным результатом использования гарантии и поручительства является исполнение обязательства сторонами, обеспеченного гарантией или поручительством. Для кредитора не важно, каким образом или каким способом, в субсидиарном или в солидарном порядке будет взыскана сумма долга.
При гарантии, необходимо обратить внимание на ее срок действия, так как гарантия может быть прекращена:
1) по истечении срока, на который она дана, указанного в договоре гарантии;
2) если кредитор в течение одного года со дня наступления срока исполнения обеспеченного гарантией обязательства не предъявит иск к гаранту, в случае если срок действия гарантии не установлен в договоре;
3) если кредитор не предъявит иск к гаранту в течение двух лет со дня заключения договора гарантии, если иное не предусмотрено законодательными актами, когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования.
На практике бывает, когда договор гарантии заключается после наступления сроков исполнения основного обязательства, закреплённых в договоре, при этом срок действия договора гарантии не указан. В таких случаях следует учесть, что законодательством такие моменты остаются неурегулированными.
Поэтому, в случае заключения договора гарантии без указания сроков его действия и через год после истечения срока исполнения основного обязательства, закреплённых в этом договоре, имеется риск не получить возмещения по гарантии вследствие истечения срока её действия.
Таким образом, несмотря на неурегулированные законом моменты, гарантию и поручительство все-таки можно считать действенными способами усиления ответственности, которые способны минимизировать риски, связанные с неисполнением либо ненадлежащим исполнением сторонами своих обязательств.
Задаток.
В соответствии со ст. 337 ГК РК задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне и в обеспечение заключения и исполнения договора либо исполнения иного обязательства.
Из данной статьи можно сделать вывод, что i) задаток должен идти в счет погашения причитающихся платежей по основному обязательству; ii) служить доказательством заключения договора; iii) быть средством обеспечения обязательства.
Эти признаки также служат различием между задатком и авансом, ведь отсутствие последних двух признаков превращает внесенную сумму в аванс.
Задатком могут быть обеспечены обязательства, вытекающие из договоров купли-продажи, аренды, оказания услуг, лизинга и других договоров, предусмотренных гражданским законодательством.
При прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения, наступившей без их вины, задаток должен быть возвращен.
Также стоит отметить, что если за неисполнение обязательства ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны, а если ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка.
Таким образом, задаток является одним из распространенных способов обеспечения исполнения обязательства, особенно часто используемый в договорах купли-продажи недвижимости, и выступает в двух качествах: 1) как частичная предоплата за приобретаемое имущество (движимое/недвижимое и др.), 2) в качестве гарантии, что в последующем одна из сторон не откажется от принятых обязательств.
Следующие виды обеспечения исполнения обязательств – удержание и гарантийный взнос.
Согласно ст.338-1 ГК РК кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено.
Удержанием вещи могут обеспечиваться также требования, хотя и не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, но возникающие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели.
Кредитор может удерживать находящуюся у него вещь, несмотря на то, что после того, как эта вещь поступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим лицом.
Вообще регламентация такого вида обеспечения как удержание в качестве самостоятельного способа появилась относительно недавно. Однако, говорить, что удержание ранее не рассматривалось как способ обеспечения исполнения обязательства, будет тоже неверно. Так как, согласно п.2 ст.871 ГК РК за комиссионером признано право удерживать находящуюся у него вещь комитента, согласно п.4 ст.697 ГК РК за перевозчиком признано право удерживать перевозимые грузы и багаж, согласно ст.624 ГК РК за подрядчиком признано право удерживать результаты работ, принадлежащее заказчику оборудование, переданную им для переработки (обработки) вещь, остатки неиспользованных материалов и другое оказавшееся у подрядчика имущество заказчика, согласно ст.795 ГК РК за складом признается право на удержание хранимого товара - до полного исполнения должником обязательства по оплате предоставленных услуг.
Таким образом, можно сделать вывод, что удержание и ранее использовалось в договорах комиссии, хранения, перевозки и конечно же в договорах подряда.
Рассматривая удержание как способ обеспечения исполнения, следует обратить внимание на то, что если все другие виды обеспечения возникают на основании закона и соглашения (договора), то удержание возникает только на основании закона. Законодательством РК не предусматривается и не требуется специального оформления права на удержание вещи, то есть заключать отдельное соглашение либо предусматривать применение удержания в заключаемых между сторонами договорах. Но, ограничение на применение удержания может быть предусмотрено лишь договором.
Удержание хотя и возникает из обязательства, но прямой привязки к основному обязательству не имеет. Поэтому удержание обеспечивает обязательство между должником и кредитором независимо от его субъектного состава и несмотря на то из чего оно возникает: из договора, вследствие причинения вреда, неосновательного обогащения или других оснований, указанных в ГК РК. Формулировка ст.338-1 ГК РК позволяет использовать право удержания вещи в качестве обеспечения требований, не связанных с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, но возникающих из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели.
Применение удержания как способа обеспечения исполнения обязательств может оказать следующее влияние на правоотношения сторон: 1) в качестве меры воздействия до момента надлежащего исполнения обязательств контрагентом-должником, поскольку ограничивает его в пользовании собственным имуществом; 2) главное обеспечительное свойство удержания обуславливается возможностью удовлетворения требования за счет имущества контрагента-должника.
Таким образом, права удержания может обеспечивать исполнение любого обязательства, особенно в отношениях между предпринимателями – как один из эффективных способов защиты интересов контрагента.
В соответствии со ст. 338-3 ГК РК гарантийным взносом признается денежная сумма, передаваемая плательщиком гарантийного взноса получателю гарантийного взноса в обеспечение исполнения обязательства по заключению договора при торгах или исполнении иного обязательства. Обязательство по оплате гарантийного взноса возникает в случаях, предусмотренных законодательными актами. Обязательство по оплате гарантийного взноса возникает также в силу соглашения сторон.
При неисполнении обязательства, обеспеченного гарантийным взносом, по вине плательщика гарантийный взнос остается у другой стороны.
При неисполнении обязательства, обеспеченного гарантийным взносом, по вине получателя гарантийного взноса либо прекращении этого обязательства по соглашению сторон или вследствие невозможности исполнения, наступившей без их вины, гарантийный взнос подлежит возврату.
При заключении договора или исполнении иного обязательства, обеспеченного гарантийным взносом, сумма гарантийного взноса засчитывается в счет причитающихся получателю гарантийного взноса платежей от другой стороны по заключенному договору или иному обеспеченному гарантийным взносом обязательству, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, иными законодательными актами, соглашением сторон или не вытекает из существа обязательства.
Несмотря на то, что гарантийный взнос - как мера обеспечения законодательно закреплено недавно, на практике эта мера используется уже давно. Например, для участия в торгах участники вносят предварительный гарантийный взнос, и тем самым гарантируют заключение договора и свою платежеспособность.
Вообще гарантийный взнос очень похож на задаток, однако отличия между ними все-таки имеются.
Первое отличие - это последствия. При задатке – в случае неисполнения обязательства стороной, получившей задаток, последняя обязана уплатить другой стороне: двойную сумму задатка, а также возместить другой стороне убытки с учетом суммы задатка. При гарантийном взносе - в случае неисполнения обязательства по вине получателя гарантийного взноса возврату подлежит только гарантийный взнос.
Второе отличие: Обеспечение исполнения обязательства задатком – может быть предусмотрено только соглашением сторон. А гарантийный взнос – в силу соглашения и законодательных актов.
Третье отличие: При задатке - денежная сумма всегда засчитывается в счёт причитающихся контрагенту платежей по договору. При гарантийном взносе - сумма гарантийного взноса может не засчитываться в счёт платежей по договору, если это предусмотрено гражданским кодексом, иными законодательными актами, соглашением сторон или вытекает из существа обязательства.
Также имеются отличие между гарантийным взносом и гарантией, хотя их звучание похожи.
Так, при использовании гарантии, в правоотношениях участвуют три субъекта: должник, кредитор и гарант – лицо, отвечающее за исполнение обязательства солидарно с должником. При использовании гарантийного взноса – как меру обеспечения, субъектами правоотношений являются плательщик гарантийного взноса и получатель гарантийного взноса. Сам гарантийный взнос представляет собой денежную сумму, а гарантия - право требования кредитора о взыскании солидарно с гаранта задолженности должника. Срок действия гарантийного взноса как меры обеспечения прекращается моментом завершения обязательства, то есть завершения торгов, аукциона и т.д. А срок действия гарантии прекращается, как уже выше указывали (см.раздел «Гарантии и поручительства»), по истечении срока, на который она дана; если кредитор в течение одного года со дня наступления срока исполнения обеспеченного гарантией обязательства не предъявит иск к гаранту, в случае если срок действия гарантии не установлен в договоре; и если кредитор не предъявит иск к гаранту в течение двух лет со дня заключения договора гарантии, если иное не предусмотрено законодательными актами, когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования.
Подводя итог, хотелось бы обратить внимание, что необходимо отличать способ обеспечения исполнения обязательств гарантийный взнос от задатка и гарантии, так как все они имеют разные последствия при неисполнении контрагентом основного обязательства.
Исходя из вышеизложенного, все способы обеспечения исполнения обязательства, рассмотренные в настоящей статье, являются мерами защиты прав и интересов стороны в обязательстве, и все они направлены на обеспечение исполнения обязательства и на компенсацию имущественных потерь, которые может понести потерпевшая сторона. Какой же механизм и сочетание выбрать в каждом случае необходимо рассматривать отдельно, применив опыт, смекалку, знание права и судебной аналогии по схожим рискам в целом, что может быть с удовольствием осуществлено юристами ZAN Company имеющий долгий опыт в договорном праве.
Настоящая статья подготовлена старшим юристом ZAN Company
Практики Судебное представительство Жумадиловой Жулдыз
+7 701 557 44 27
Ваш комментарий
|
|
|
Отправить
|
